Le délit n’est réprimé que dans certaines sociétés ce qui en fait une infraction dite spéciale. Ainsi, le législateur vise expressément les SARL, les SAS, les sociétés immobilières de construction, les sociétés civiles de placement immobilier, les entreprises d’assurances et caisses d’épargne… La jurisprudence a également étendu l’incrimination aux EURL.

• Par conséquent, vont échapper à l’incrimination les sociétés commerciales de personnes comme les sociétés en nom collectif, les sociétés en participation, les groupements d’intérêt économique, les associations.

• Seules peuvent être sanctionnées les sociétés de nationalité française, à l’exclusion donc des sociétés de nationalité étrangère. Toutefois, la qualification d’abus de biens sociaux redevient possible si en pratique le siège réel se trouve en France.

En effet, la Chambre criminelle de la Cour de cassation, dans un arrêt du 31 janvier 2007, affaire ELF, a conclu à un abus de biens sociaux alors que le siège statutaire était situé au Gabon mais la société était contrôlée à près de 60% par une société immatriculée en France.

• Les personnes pouvant faire l’objet de poursuites sont les gérants de société, les présidents, les administrateurs, les directeurs généraux, les directeurs généraux délégués, les membres du directoire ou du conseil de surveillance (pour les Sociétés anonymes).

La loi Perben II a institué une possible responsabilité des personnes morales en droit positif. Toutefois, en pratique, il difficile de voir une personne morale engagée sa responsabilité pénale puisque sera toujours désignée un représentant permanent personne physique encourant ces risques.