Dans cette hypothèse, il faut que les deux parties aient la qualité de commerçant.

On rappelle que certaines personnes ne peuvent pas être commerçantes, même si elles exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle.

C’est le cas du mineur non émancipé ou des majeurs sous tutelle. Dans d’autres cas, la qualité de commerçant sera attribuée après autorisation - ou contrôle - du juge (mineur émancipé, majeur sous sauvegarde de justice ou curatelle).

En principe, le droit des contrats ne reconnait qu’extrêmement rarement le silence comme le signe de la volonté de s’engager.

Un des particularismes du droit commercial est qu’il reconnait aisément le silence d’une partie comme la manifestation de son consentement. On parle alors de la notion de silence circonstancié.

Dans cette hypothèse, le mutisme de la personne rapproché d’autres circonstances, va révéler la volonté de contracter.

Il s’agit notamment du renouvellement des baux commerciaux, s’il existe des relations d’affaires antérieures entre les parties, si l’usage de la profession considère l’absence de réponse comme une acceptation, ou encore quand l’offre a été présentée dans le seul intérêt de son destinataire.

Exemple : Les cocontractants se connaissent et ont déjà contracté ensemble. Si le client effectue une commande de produits dont les caractéristiques et le prix sont connus, alors le silence du fournisseur signifiera son accord.

Contrairement à la matière civile, où la preuve de l’engagement contractuel nécessite un formalisme certain (écrits), le droit commercial pose en matière de preuve des actes de commerce un principe de liberté remarquable.

• En effet, l’article L 110-3 du Code de commerce dispose qu’à l'égard des commerçants, les actes de commerce peuvent se prouver par tous moyens, sauf disposition légale contraire.

• Entre commerçants, la preuve peut donc se faire par des moyens aussi divers que des correspondances, des témoignages, présomptions, etc.

• Mais à titre exceptionnel, la loi commerciale peut parfois exiger un écrit ou un formalisme particulier pour certains contrats entre commerçants (vente d’un fonds de commerce).